[칼럼] 특허와 무효

통계 오해로 말미암은 특허행정이 시장과 기업을 얼마나 왜곡하는지

“한국의 특허무효율이 50%를 넘는 실정입니다. 국가가 심사를 해서 특허라는 권리를 줬는데 그중 절반이 무효가 된다면 이는 부실심사의 증거입니다. 한국의 특허경쟁력을 높이기 위해서는 특허청의 이런 부실심사 행정을 바로잡아야 하지 않겠습니까?”

매년 특허청 국정감사에 단골로 나오는 지적이기도 하다. 특허행정가 혹은 가칭 전문가들의 정말 흔한 오해이다. 결론적으로 말하면 이렇다.
첫째 한국 특허무효율은 그다지 높지 않고 적정한 수치를 보여준다.
둘째 특허청의 심사행정과 특허무효율은 관련이 거의 없다.
셋째 특허경쟁력과 특허무효율도 상관성이 없다.
우리가 이런 결론을 합리적으로 이해할 수 있다면 좀 더 높은 구릉에서 국가의 특허정책과 기업의 특허전략을 전망할 수 있을 것이다. 통계 저 너머의 먼 곳까지 바라볼 시야를 얻기 때문이다.

첫째 한국 특허무효율은 그다지 높지 않고 적정한 수치를 보여준다.
둘째 특허청의 심사행정과 특허무효율은 관련이 거의 없다.
셋째 특허경쟁력과 특허무효율도 상관성이 없다.
우리가 이런 결론을 합리적으로 이해할 수 있다면 좀 더 높은 구릉에서 국가의 특허정책과 기업의 특허전략을 전망할 수 있을 것이다. 통계 저 너머의 먼 곳까지 바라볼 시야를 얻기 때문이다.

한국의 특허무효율에 대한 정확한 통계를 찾지는 못했으나, 특허청에 관한 국정감사 뉴스를 통해서 간접적으로 확인할 수 있다. 특허심판원에서 무효가 되는 비율은 최근 5년간 평균 50.5%라는 것이다. [1]
약 10건의 특허에 대해서 무효심판을 청구하면 5건은 무효가 된다는 것이다. 두 건 중 한 건의 특허가 무효가 된다. 여기서 잠시, 다른 나라의 사정도 살펴보자. 독일의 특허무효율은 일부 무효를 포함해서 2000년에서 2012년까지 75%였으며, 2010년에서 2012년에서는 78%였다고 한다. [2] 미국의 특허무효율도 상당히 높은 수준이다. 소프트웨어와 비즈니스 모델 분야의 무효심판사건의 경우 무효율이 80%를 넘는다. [3] 즉, 한국 특허무효율이 50%에 이른다고 해서 한국만의 특이한 문제가 아니라는 것이다.

특허무효가 되려면 두 가지 조건이 만족돼야 한다. 주장과 증거이다. 첫째 특허무효를 ‘공식적으로’ 주장해야 한다. 법이 정한 절차에 따라 행정심판을 청구한다. 즉, 심판청구의 당사자가 필요하다. 자기와 이해관계가 전혀 없는데 그냥 특허무효를 주장하지는 않는다. 특허침해 문제가 있으니까 특허무효도 생기는 것이다. 따라서 50%에 이르는 특허무효율은 한 해 등록된 10만 건의 특허 중 5만 건의 특허가 무효가 될 것이라는 징표가 아니다. 그중에서 분쟁에 관련된 특허에 대해서만 무효심판이 청구되기 때문이다. 그런데 무효심판이 청구되기 전에 승소가능성이 분석돼야 한다. 전문가가 개입한다. 내부 논의도 할 것이다. 요컨대 ‘사전 검열’을 통과해야 한다.

전문가의 도움을 받아 행해지는 특허무효분석은 법리와 증거를 찾아서 행해지는데, 이것은 생각보다 어려운 일이다. 소송은 법적인 논리와 증거에 의해서 승패가 갈린다. 무작정 무효심판을 청구하는 것이 아니라, 사전에 승패를 따져 본다는 말이다. 질 것 같으면 무효심판을 청구하지 않는다. 이길 것 같으니까 변리사에게 비용을 지불하고 전략을 짜서 무효심판을 청구하는 게 아닐까? 또한 무효심판이 청구된다고 해서 모두 심리하는 것도 아니다. 그중 상당수가 취하되거나 각하된다. 그 비율이 상당하다. 2015년 특허청 무효심판 통계 중 1470건(같은 해 일본은 215건에 불과했다. 요컨대 무효율이 문제가 아니라 남소가 더 문제이다)의 심판처리 중 527건만 제대로 심리되었고 나머지는 취하, 각하, 무효처분되었다. [4] 그리고 527건 중 348건이 무효심판절차에서 무효가 되었다(특허법원/대법원의 결과는 생략).

이제 우리는 50%의 특허무효율의 의미를 좀 더 분명히 이해할 수 있다. 행정심판을 청구한 특허 중 고작 수백 건의 특허가 무효가 될 수 있음을 뜻하고, 그렇다면 특허무효율은 10만 건의 특허 중 수백 건의 특허만이 무효가 된다는 의미이다.

이런 의미는 다양하게 변조된다. 특허무효를 기대하면서 무효심판을 청구했는데 그중 절반밖에 이길 가능성이 없다는 의미이다. 어째서 이길 가능성이 절반밖에 되지 않을까? 충분한 논리도 준비했고 좋은 증거도 제출했는데 말이다. 까닭은 간단하다. 상대방이 있는 싸움이기 때문이다. 상대방도 최선을 다한다. 특허권자는 특허무효를 주장하는 상대방의 펀치를 맞고만 있지는 않는다. 반론을 제기하고 증거를 공격한다. 그렇게 서로 싸우고 싸워서 50%의 승률이다.

무효심판은 마치 기습적으로 먼저 선제공격을 하는 것과 같다. 특허무효싸움을 개시하는 것도, 무슨 주장을 하고 어떤 증거를 제출할지에 대한 정함도 모두 특허무효를 주장하는 측에서 정한다. 준비를 꼼꼼히 한 다음에 느닷없이 특허무효전쟁을 개시하는 것이다. 그럼에도 50%의 승률이다.

그러므로 특허무효율이 50%라는 통계에서 특별한 문제가 있다고 말하기 힘들다. 증거조차 찾기 어려운 강력한 특허는 무효심판의 대상이 되지 못한다. 증거가 없는데 어떻게 특허무효를 주장할 수 있겠는가? 일단 특허 무효심판을 제기했다면 반반의 성공률이다. 운이 좋으면 소송을 이긴다. 물론 뛰어난 전략, 빼어난 증거, 탁월한 분쟁수행도 중요하겠다. 그런 역량을 가진 변리사와의 소송수행은 승패에 당연히 영향을 미친다. 최고의 변리사끼리의 공방은 볼만하다. 하지만 생각보다 그런 장면은 드물다.

이로써 앞에서 제기한 첫 번째 결론, <한국의 특허무효율은 그다지 높지 않고 적정한 수치를 보여준다>라는 견해가 설득력 있게 전해졌을 것 같다. 이제 두 번째 이야기로 넘어가자. 특허청의 심사행정과 특허무효율은 과연 관련이 있을까?

국민(외국인도 마찬가지)이 어떤 아이디어에 대해서 특허를 받으려면 국가기관에 특허를 신청해야 한다. 그러면 국가기관은 엄정하게 특허심사를 해서 과연 독점권을 줄 수 있는 아이디어인지 여부를 정한다. 법률이 정한 절차와 내용에 따라서 심사를 행한다. 그런데 심사는 사람이 한다. 심사관이라는 직책을 지닌 공무원이 한다. 아이디어는 물건이 아니며, 감각적으로 확인해서 일률적으로 판단할 수 있는 규격이랄 게 없다. 이런 상황에서 특허심사는 ‘국제주의’를 취한다. 이론적으로는 지구 전체의 관점으로 새롭고 진보적인 발명만이 특허를 받을 수 있도록 규정되어 있어서 심사관은 신청된 아이디어가 과연 지구 전체의 관점에서 독창적인지를 심사해야 한다. 특허법이 그렇게 규정되어 있다.

심사관은 이 세상의 모든 언어를 알고 있으며 모든 정보와 지식을 갖춘 사람으로 가정되어 있는 셈이다. 이것은 당연히 넌센스다. 전혀 가능하지 않다. 공무원은 신이 아니니까. 하지만 특허제도는 그런 전혀 가능하지 않은 것을 전제로 만들어져 있다. 그래도 크게 문제가 되지는 않는다. 어째서? 인간의 현실 사회에는 경험칙이 있기 때문이다. 심사관은 선행기술을 조사해서 신청된 아이디어와 비교해야 하지만, 산업을 선도하는 혁신적인 발명은 지구촌 일부 나라에 한정되어 있다. 그래서 심사관은 몇몇 나라에 제한된 범위로 선행기술 조사를 한다. 그런 경험칙에 의존해서 심사를 하지만 당연히완벽할 리 없다. 공무원 개인의 주관적인 판단도 특허심사에 개입하게 마련이다.

그래서 이를 보완하는 제도가 반드시 필요하고, 그것이 특허무효 제도이다. 국가기관의 공무원이 일차로 심사를 하지만, 혹시 특허권에 하자가 있는 경우에는 특허무효제도를 둬서 나중에라도 잘못된 특허를 없애도록 한 것이다. 즉 특허무효는 특허심사를 보충해주는 의미이며, 아주 바람직한 제도이다.

특허는 순수 학문적인 성과가 아니라 항상 시장에서의 활용을 염두에 둔 기술이다. 시장활동이 없는 특허는 존재하지 못한다. 시장이 소멸했다거나 시장에서 패퇴한 경쟁자의 특허는 어찌 될까? 보통 특허도 소멸된다. 이것도 일종의 경험칙이다. 그러다 보니, 하자 있는 특허라고 해서 크게 문제가 되지는 않는다. 하자 있는 특허가 문제가 돼서 정말 무효가 될 지경에 이르렀다면, 그것은 그 특허와 관련된 시장이 있다는 증거이고, 그렇다면 당연히 권리를 둘러싼 이해관계가 있었을 것이며, 그 이해관계를 가진 사람(기업)들이 서로 싸우면서 특허무효를 다투게 되는 것이다. 이렇듯 시장이 특허행정을 사실상 보충한다. 그것이 특허무효 제도의 자연스러운 의미이기도 하다.

이처럼 무효제도는 심사제도를 보충하기 위해 존재한다. 무효제도를 통해서 하자 있는 특허를 없애는 것은 나쁜 게 아니다.
애당초 하자 있는 특허가 없도록 심사하면 되지 않겠냐고 ‘너무 쉽게’ 말하는 사람들이 있다. 공무원은 신이 아니다. 국제주의를 택한 특허심사 제도에 부합하지 않은 발상이다. 공무원 개개인에게 불가능한 과제를 주면 필경 부작용이 따른다.
하자 자체를 예방하는 것은 국가기관의 의무가 아니며 가능하지도 않다. 무효특허라는 하자가 시장과 산업에 부정적인 영향을 미치지도 않는다. 그럼에도 무효를 예방한다면서 행정기관이 완벽한 심사를 추구하면 오히려 더 나쁜 폐해가 생긴다. 공무원의 실적부담을 증가시키며 주관성을 강화시키고 그로 말미암아 발명공개에 대한 대가로서 산업발전에 이바지하도록 하기보다는 거절처분을 남용하여 특허제도를 규제행정으로 변모시킬 위험이 있다. 결과적으로 특허제도가 혁신을 촉진하기보다는 가로막는 제도로 변질될 수 있다는 점을 골고루 생각해야 한다.

공무원은 대법관이 아니다. 발명의 보호 장려와 산업발전에 이바지하려는 제도 취지에 맞게 엄정한 심사를 하면 충분하다. 시장을 혁신하는 좋은 발명을 그저 엄격한 심사라는 미명으로 간단히 거절결정을 했고, 그다음 법원의 불복절차에서 그 결정이 뒤집어졌을 때, 해당 공무원의 거절처분으로 인한 특허출원인의 막대한 피해는 누가 보상해 줄 것인가? 대체로 대기업보다는 중소기업이나 개인이 피해를 보는데, 특허획득에 대한 공연한 시간과 비용의 낭비로 시장에서 기회를 잃어버릴 수도 있다. 국가기관의 행정은 이런 파급력을 생각해야 한다.

특허심사는 행정기관에 전속한다(물론 행정불복절차가 있다). 반면 특허무효는 시장에서 비롯되고(시장이 없는 곳에서는 특허무효가 청구되지 않기 때문이다), 무효율은 당사자가 쟁송절차에서 제출한 주장과 증거, 소송행위 등에 의해서 결정될 뿐이다. 심사를 아주 잘했으나 특허가 무효될 수 있고, 심사를 아주 못했으나 그 특허가 무효의 대상이 되지 못할 수 있다.
그러므로 “특허청의 심사행정과 특허무효율은 관련이 거의 없다”는 결론에 이를 수 있을 것 같다. 그저 관련이 있는 것처럼 보일 뿐이다.

마지막으로, 특허경쟁력과 특허무효율의 상관성을 살펴보자.

특허경쟁력은 어떤 의미일까? 이 질문에 대해서 명쾌하게 답변하는 사람을 나는 만난 적이 없다. 먼저 누구의 특허경쟁력을 뜻할까? 한국이라는 나라의 특허경쟁력? 국가 단위로 특허경쟁력을 따지는 것은 다소 몽롱하다. 정부는 시장의 실질적인 주체가 아니니까. 그래서 국가의 특허경쟁력은 통계로만 나타낼 수밖에 없다. 해마다 얼마나 특허를 신청했다거나 등록했는지 따위의 통계이지만, 흥미롭기는 해도 정답을 얻을 수는 없다. 왜냐하면 한국의 특허경쟁력이 높은 수준이라고 누구도 말하지 않는 반면 통계 수치로는 무엇이든 세계 탑5 안에 들어가기 때문이다. 양적으로 뽐냈다고 질적인 탁월함을 증거하지 못한다. 어쨌든 국가의 특허경쟁력을 분석해서는 통계 숫자밖에 얻을 것이 없으므로 우리는 다시 시장 속으로 들어가야 한다.

시장의 실질적인 주체를 기업이라고 볼 때, 결국 특허경쟁력은 기업의 특허경쟁력 위주로 살펴보는 것이 합당하다. 시장 주체인 기업을 특허권자와 특허권자가 아닌 자로 분류해 보자. 어떤 기술에 관해서 특허라는 권리를 보유한 기업, 이를 <특허권자 기업>이라고 칭하자. 그리고 해당 기술과 관련된 시장에서 그 특허권자 기업과 경쟁하는 기업을 <경쟁자 기업>이라고 표현해 보는 것이다. 누가 시장에서 존중 받아야 할까? 둘 다 이다. 당연하다. 이 당연한 문답이야말로 특허경쟁력을 따짐에 있어 아주 중요하다.

사람들은 습관적으로 특허경쟁력 운운하면서 특허권자 기업의 이익만을 생각한다. 그렇지 않다. 특허권자 기업만으로는 시장이 굴러가지 않는다. 시장이든 국가든 산업이든 어떻게 무엇을 표현하든 경제가 이루어지려면 경쟁자 기업의 이익도 생각할 수밖에 없다. 인류사를 돌이켜 봐도 기술의 발전은 여럿이 힘을 쓸 때 더 빠르고 크게 발전했다. 즉, 특허경쟁력이라는 표현을 우리가 사용할 때에는 항상 특허권자 기업뿐만 아니라 경쟁자 기업의 이익도 함께 고려해야 한다.

하지만 특허제도는 특허권자 기업과 경쟁자 기업을 차별 대우한다. 법원은 기본적으로 권리자를 보호하지 타인의 권리를 침해하는 자를 보호하기 위해 만들어지지 않았기 때문이다. 그러나 시장에서의 독점적 차별대우는 공정거래를 해치고 시장을 파괴한다. 특허권자 기업이 대기업이거나 선발경쟁자라면 시장을 선점한 상태에서 특허로 이중 독점을 시도하기 때문에 후발경쟁자가 극심한 피해를 입기도 한다.

그러므로 특허제도로부터 비롯된 차별 대우에도 한계가 있게 마련이며, 그 한계가 바로 보호할 가치가 사라진 특허는 소멸되도록 해야 한다는 것이다.
해당 특허가 소멸되면 누구나 자유롭게 그 기술을 이용할 수 있다. 존속기간 만료제도는 특허가 20년의 제한적인 소유권임을 원칙적으로 천명한다. 등록료 미납 소멸제도는 특허제도와 시장을 밀접하게 연결한다. 시장에서 망하면 자연스럽게 특허도 없어지도록 유도하여 특허제도를 보완했다. 2015년 현재 1,540,235건의 특허가 등록되었으나, 그중 627,792건이 소멸되었다. 무려 40.8%에 이른다(특허청 2016년 지식재산백서 중). 그런데 경쟁자 기업이 자발적으로 나서서 조치할 수는 없을까? 있다. 그것이 바로 특허무효 제도이다.

보호할만한 가치가 없는 특허라면 특허권자 기업의 이익보다 경쟁자 기업의 이익을 더 중요하게 생각해야 하는 것이 아닐까? 독점은 예외적인 것이고, 예외는 독창적이며 진보적인 기술내용을 공개함으로써 생긴 것인데, 그 예외 조항이 사라졌다면 그것을 무효로 정화시키는 것이 시장과 산업의 발전을 위해 타당한 일이 아닐까?

앞에서 말했던 것처럼, 특허무효제도는 시장에서 비롯된다. 특허무효심판을 청구하기 전에 특허분쟁이 있었을 것이고, 특허분쟁이 벌어지려면 시장에서의 충돌이 있게 마련이기 때문이다. 그러므로 특허무효는 특허제도에 대한 시장의 정화력의 결과이다. 이처럼 특허제도와 시장의 영향력을 종합적으로 생각하면 특허경쟁력과 특허무효율은 거의 상관이 없다.

그러므로 특허무효율이 50%를 상회한다고 해서 큰 문제가 아니며, 더더욱 그 원인을 특허청의 부실 심사로 유추하는 것은 지나친 논리 비약이며, 현실과는 부합하지 않는 의견이다. 특허청의 부실 심사를 꼬집으려면 특허무효율이 아니라 거절결정에 대한 불복절차에서 취소되는 비율을 탐구하는 것이 온당하겠다.

[1] <특허청, 고질적 부실심사 개선해야>, 아시아뉴스통신, 2016. 9. 22. (https://goo.gl/E1ihXf)
[2] Joachim Henkel, Hans Zischka, , 2015. 3. 24.
[3] Robert R. Sachs, , 2015. 6. 20. https://goo.gl/NxPlTZ
[4] <2015지식재산통계연보> 중 152면, 특허청, 2016년 발행.

변리사 정우성

특허법인 임앤정
Tel 02-568-9127, Fax 02-568-2502
서울특별시 종로구 율곡로2길 7, 서머셋팰리스 303호

2 comments

답글 남기기

아래 항목을 채우거나 오른쪽 아이콘 중 하나를 클릭하여 로그 인 하세요:

WordPress.com 로고

WordPress.com의 계정을 사용하여 댓글을 남깁니다. 로그아웃 /  변경 )

Google photo

Google의 계정을 사용하여 댓글을 남깁니다. 로그아웃 /  변경 )

Twitter 사진

Twitter의 계정을 사용하여 댓글을 남깁니다. 로그아웃 /  변경 )

Facebook 사진

Facebook의 계정을 사용하여 댓글을 남깁니다. 로그아웃 /  변경 )

%s에 연결하는 중